Cengiz Söylemezoğlu
Kıdemli Avukat
NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK
Dolandırıcılık suçunu, bir önceki yazımızda inceledik. Bu suçun nitelikli halleri, nitelikli dolandırıcılık suçu, dolandırıcılık suçunun düzenlendiği “Mal Varlığına Karşı İşlenen Suçlar” başlığı altında 158 nci maddede düzenlenmiştir. Buna göre 158 nci madde 11 farklı fiili nitelikli dolandırıcılık olarak düzenlemiştir. Bunlar;
a) Suçun inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle işlenmesi:Bu suça örnek olarak muskacılık ve üfürükçülük gibi faaliyetleri verebiliriz.
b) Suçun kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle işlenmesi:Buna örnek olarak deprem veya trafik kazası gibi olaylarda kişinin içine düştüğü çaresiz durumdan yararlanarak kişiyi aldatmak suretiyle hile ile haksız kazanç sağlamayı verebiliriz.
c) Suçun Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle işlenmesi: Burada yasa mağdurun yaş küçüklüğü, akıl zayıflığı, sarhoşluk gibi nedenlerle algılama yeteneğinin zayıflamasından yararlanmayı öngörmüştür. Eğer mağdurun algılama yeteneği zayıflama yerine tamamen ortadan kalkmışsa artık hileli davranışlarla aldatmak suretiyle dolandırıcılık suçundan değil hırsızlık suçundan söz edebiliriz. Bu suça örnek olarak algıma yeteneğini zayıflatacak derecede sarhoş olmayı verebiliriz.
d) Suçun Kişinin Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasî parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi
e) Suçun Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak işlenmesi
f) Suçun Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi:
KOBİ sahibi işadamlarını en fazla ilgilendiren suç, yukarıda “f” bendinde tanımlanan dolandırıcılık suçunun nitelikli halidir. Bu suç genellikle piyasada Sahte Çeklerin dolaşıma sürülmesi suretiyle işlenmektedir. Sahte çekler ustaca girişimlerle dolaşıma sürülmektedir. Bunun en tehlikeli hali temel ilişkinin kanıtlanamadığı durumlardır. Buna bir örnek verecek olursak sahte çeki mal satımı karşılığında alan firma çeki kendisine ciro edene herhangi bir fatura kesmiyor. Örneğin işyerine gelen birileri 5.000 TL lik alışveriş yapıyor, fayans satın alıyor. Satıcı bankadan çeklerin istihbaratlarını yaptırıyor çeklerin istihbaratları çok güzel çıkıyor, alıcı malı faturasız olarak almak istediğini beyan ediyor. Her iki taraf satıcı ve alıcı da KDV’yi kazanç saydığı için bir anlamda kayıt dışı satış üzerinde anlaşıyor. Burada sahte çek kullanan alıcının gerçek amacı arkasında delil bırakmamaktır. Bu şekilde çeki alıp mal satan işyeri çeki üçüncü kişilere ciro ediyor. Çekin vadesi geldiğinde, bankaya ibraz edildiğinde çekin sahte olduğu anlaşılıyor. Satıcı gerçekte resmi belgede sahtecilik suçunu işlememesine rağmen, burada hem resmi belgede sahtecilik suçlamasıyla hem de nitelikli dolandırıcılık suçlamalarıyla karşı karşıya kalacaktır. Uygulamada mahkemeler bu şekilde sahte belgeyi kullanan kişilerin sahte belgeyi bilerek kullanmadıklarını ispatlama yükümlülüğünü sanığa yüklemektedirler. Bu durum her ne kadar anayasanın 38/4. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2 nci maddesine aykırı ise de Türkiye de uygulama bu yöndedir. Hukuk sistemimizdeki uygulama burada masumiyet karinesini tersine çevirmiştir. Hukuk sistemimiz “Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz” temel prensibine rağmen uygulama bu yöndedir. Oysa masumiyet karinesine göre kişi suçlu olmadığın ispatlamak ile yükümlü değildir, kişinin suçlu olduğunu ispatlama yükümlülüğü iddia edene, iddia makamına, yani Cumhuriyet Savcılarına düşmektedir.
Yukarıda örneğini verdiğimiz resmi belgede sahtecilik ve nitelikli dolandırıcılık suçu piyasada birçok şekilde işlenebilmektedir. Bizim burada esas anlatmak istediğimiz gerçekte suçlu olmayan KOBİ sahiplerinin uygulamadaki bu terslik yüzünden bu suçlamaya maruz kalmaları ve ceza riski taşımalarıdır.
158 nci madde ’deki bilişim sistemlerinin kullanılması suretiyle işlenmesi hali de piyasanın sıkça karşılaştığı suçlardan birisidir. Örneğin internette bir firmanın web sitesinden elektronik ortamda sipariş verme ve dijital ortamda ödeme yapmak, elektronik iletişim araçları kullanılarak elektronik sözleşmeler yapmak günümüzde mümkündür. İnternetteki aldatıcı reklamalar ile veya gönderilen e-maillerle sağlanan avantajlar sonucu kişiye vaatlerde bulunarak sözleşme yapmaya ikna etmek ve bu yolla haksız kazanç sağlamak 158/1-f maddesinde tanımlanan bilişim sistemlerini kullanmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık yapma suçunu oluşturmaktadır.
g)Suçun basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenmesi
h)Suçun tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi,
i)Suçun serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi,
j)Suçun banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi,
158 nci maddenin bu fıkrası uygulamada çoğu kez f fıkrası ile birlikte olmaktadır. Banka veya finans kurumlarının sahte çekler, sahte bonolar ve diğer sahte belgelerle aldatılarak gerçekte bu sahte belgeler olmaksızın kullandırmayacakları, tahsis etmeyecekleri bir krediyi bu sahte belgeler sayesinde tahsis etmeleri piyasalarda çokça rastlanan durumlardandır. Yukarıda f fıkrasında açıkladığımız gibi piyasada sahte çekleri, sahte bonoları bilerek kullanmayan sahte olduklarının farkında olmayan KOBİ sahipleri temel ilişkiyi ispatlamakta zorlandıkları için bu suçlamanın muhatabı olmaktadırlar. Yukarıda belirttiğimiz gibi suçsuzluğun ispatının sanıktan istenmesi hukukun temel prensiplerine aykırı olmasına rağmen Türk hukuk sistemindeki uygulama bu yöndedir, bu sahte belgeleri bilerek kullanmadıklarını ispatlama yükümlülüğü sanığa yüklenmektedir.
k) Suçun sigorta bedelini almak maksadıyla işlenmesi,
NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK SUÇUNUN YAPTIRIMI
Bu suçun işlenmesi halinde 2 yıldan 7 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur. Ancak e,f ve j bendelerinde sayılan hallerde alt sınır 3 yıldan az olamaz, adli para cezasının tutarı da elde edilen yararın iki katından az olamaz. Örneğin kullanılan sahte çek veya bononun tutarı 30.000 TL ise hükmolunacak hapis cezası 3 yıl, hapis cezasıyla ile birlikte hükmolunacak adli para cezası da en az 60.000 TL olacaktır.
YARGITAY KARARLARI
Yargıtay 11 nci Ceza Dairesi 2009/9304E 2011/658K ve 09.02.2011 tarihli kararında bankalar gibi tüketicilere doğrudan nakit kredi tahsis edemeyen “ Tüketici Finansmanı A.Ş” nin “Kredi Kurumu Niteliğinde” olmaması nedeniyle suçun oluşamayacağına hükmetmiştir.
Yargıtay 4. Ceza Dairesi 14.11.2007 tarihli ve 2007/9636-9375 sayılı ilamında belirttiği gibi; “3167 sayılı Çek ile Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’unun 3. ve 5941 sayılı Çek Kanun’unun 2.Maddeleri uyarınca çek defterlerinin bankalarca bastırılıp, hesap sahibi müşterilere verilmesi karşısında, olaydan bankanın da bilgilendirilip sahtelik araştırmasının genişletilerek sürdürülmesi, iki ayrı çek yaprağı ile ilgili sahtecilik iddiası olduğu, ortada 5275 Sayılı Kanuna uygun soruşturmanın bulunmadığı bir durumda, anılan kanunun 160 nci maddesi ve diğer maddeleri uyarınca…” diyerek bankalarca basılıp, banka müşterilerine teslim edilen çek koçanlarının veya bu çek koçanındaki çek yapraklarının nasıl dolaşıma çıkarıldığı araştırılmaksızın karar oluşturulmasını yerinde bulmamıştır. Dairenin bu görüşü genel uygulamaya ters ancak suçsuzluk karinesi kuralına, dürüst yargılama kuralına uygun ve yerindedir.
Yargıtay 11 nci Ceza Dairesi 22.10.2010-10804/11666 sayılı kararında sahte çek kullanımı iddiasında “ Defter ve belgelerin incelenerek çeki ne şekilde elde ettiklerinin tespiti ile çekin bankaya kim tarafından gönderildiği araştırılıp, varsa bu konuda bankadaki belgelerin celbi ve görevlilerin beyanlarının tespiti yerine şüpheli beyanlarıyla kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi isabetsizdir.”
