Zülal Erbil

Stajyer Avukat

Türk Ticaret Kanunu sermaye şirketlerinde sermayenin korunması hususunu ve sermayenin kaybı durumunda uygulanması gereken zorunlu önlemleri düzenlemektedir. Türk Ticaret Kanununun 376. Maddesinde sermayenin kaybı üç kısımda derecelendirilmiş ve her bir kısım için özel olarak alınması gereken önlemler belirlenmiştir. Sermayenin kaybı hususu şirketin tasfiyesine sebep olabilecek temel sebeplerden biri olup, Kanunda öngörülen önlemlerin zamanında alınması büyük bir önem taşımaktadır. Aksi halde, Türk Ticaret Kanunun 376. Maddesinde öngörülen yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda şirketin yönetim kurulu ve yöneticilerinin hukuki ve cezai sorumlulukları doğabilecektir.

3. Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu

a)Çağrı ve bildirim yükümü

MADDE 376- (1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

(2) Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.

(3) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.

Bu doğrultuda, Kanunun 376/2. maddesi, bir diğer adıyla Teknik İflas uyarınca şirketin son yıllık bilançosuna göre sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması, bir diğer anlatımla şirketin zararının şirket sermayesinin üçte ikisini aşması halinde, şirketin Yönetim Kurulu derhal pay sahiplerini bu hususta bilgilendirmek, şirketin finansal durumunun görüşülmesi amacıyla Genel Kurul toplantısı düzenlemek ve aşağıda belirtilen önlemlerden birinin alınmasını sağlamakla yükümlüdür. Aksi halde şirket kendiliğinden sona erer.

TTK’nın 376/2. Maddesinde belirtilen durumun oluşması halinde alınabilecek önlemler aşağıdaki şekildedir:

1. Mevcut sermaye ile yetinilmeye ve faaliyetin bu olanaklarla devam ettirilmesine, bir diğer anlatımla sermaye azaltımına gidilerek şirketin üçte birine denk gelen sermayesi ile şirket faaliyetlerinin devamına karar verilmesi,
2. Sermayenin tamamlanmasına karar verilmesi. Bu noktada başvurulabilecek önlemlerde biri azalan sermaye nispetinde sermaye artırımına gidilmesi, bir diğer anlatımla tek bir Genel Kurul kararı alınarak kaybedilen sermaye kadarında sermaye azaltımına gidilip eş zamanlı olarak sermaye artışına başvurulması ve ilgili kararın aynı Genel Kurul toplantısında alınıp aynı zamanda tescil ettirilmesidir. Bir diğer önlem ise Türk Ticaret Kanununun 324. maddesinin asgari ölçüleri üzerine çıkmak için ortakların azalan sermayeyi karşılamak için ön ödemede bulunmalarının talep edilmesi (zarar telafi fonu ) olacaktır. Önemle belirtilmelidir ki, ortaklar tarafından zarar telafi fonuna yapılan ödemeler iade edilemez ve sermaye veya borç olarak sınıflandırılamaz.

Detaylı olarak açıklamak gerekirse, ilgili madde uyarınca, teknik iflas bir şirketin sermayesi ve kanun yedek akçelerinin toplamının sermaye miktarının üçte birine denk gelen kısmın altına düşmesi şeklinde tanımlanmaktadır. Bu nedenle, işbu durumun oluşması halinde şirket iki seçenekten birine başvurabilecektir. Bu seçenekler, şirketin üçte bire denk gelen sermayesi ile yetinilmesi veya eksik kalan sermaye miktarının tamamlanmasıdır. Bu noktada, şirketin üçte bire denk gelen sermaye miktarıyla yetinilmesi hususu, yalnızca sermayenin azaltılması cihetine gidilmesi ve şirketin üçte bire denk gelen sermaye miktarıyla devamına karar verilmesidir.

Bununla birlikte, ikinci önlem olan sermayenin tamamlanması yalnızca sermaye azaltımına başvurulmaması ve azaltılan miktardaki sermayenin eş zamanlı olarak artırılması anlamına gelmektedir. Bu durumda, şirketin güncel sermaye miktarında herhangi bir değişiklik olmayacak ve şirket sermayesini olduğu gibi koruyacaktır. O halde, sermayenin tamamlanması eş zamanlı sermaye azaltımı ve artırımına başvurulması anlamına gelmektedir. Eş zamanlı azaltım ve artırım kararı aynı Genel Kurul kararıyla alınıp, aynı zamanda tescil ettirilmeli ve ticaret sicil gazetesinde yayınlanmalıdır.

Yukarıda da açıklandığı üzere zarar telafi fonunun oluşturulması da bir başka önlem olarak ele alınabilecektir. Ancak bu önlem KDV sorunu yaratacağından tercih edilmemekle birlikte Türk Ticaret Kanunu bu yöntem ile şirketin sermaye azaltımına gitmeden sermayenin üçte biri ile yetinmeye karar vermesi halinde eksik kalan kısmın tamamlanmasının sağlanmasını amaçlamaktadır.

Türk Ticaret Kanununun 376/2. Maddesinde belirtilen bu durumlarda, Genel Kurul toplantısı gerçekleştirilmez veya bahsi geçen önlemlerden biri alınmazsa, şirket TTK’nın aynı maddesi ve İcra ve İflas Kanunu ilgili maddeleri uyarınca tasfiye edilmiş kabul edilecektir.